Esta questão foi decidida pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento do RE nº 240.785/MG, em 08/10/2014, que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS, e por analogia, o ISSQN, na base de cálculo do PIS e COFINS.
Para melhor compreensão, transcrevemos a ementa do acórdão proferido nos autos do referido precedente:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços, não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento.
(RE nº 240.785/MG; Rel. Min. Marco Aurélio; Órgão Julgador: Plenário; Data do julgamento: 08/10/14; Disponibilização no DJe nº 200, de 13/10/14)
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os valores do ICMS não integram a base de cálculo da COFINS, pois não são considerados parte do patrimônio do vendedor das mercadorias. O ICMS é um tributo do Estado, e, portanto, não deve ser incluído no cálculo da COFINS ou PIS.
A Lei nº 9.718/98, que modificou a base de cálculo do PIS e da COFINS, ampliando o conceito de faturamento para incluir a receita bruta, foi posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, conforme os julgamentos dos recursos extraordinários nº 357950, 390840, 358273 e 346084.
Para reforçar o entendimento, transcrevemos o trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, que explica que o ICMS é uma receita do Estado e não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS:
A COFINS só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da COFINS. […] O ICMS não passa a integrar o patrimônio do alienante da mercadoria ou do serviço, como é o caso do ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no RE nº 240.785/MG)
Portanto, a inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS é considerada inconstitucional, conforme já decidido pela Suprema Corte.
Vale destacar que a matéria teve repercussão geral reconhecida. O julgamento do RE nº 574.706, que ratificou a decisão, foi concluído com a seguinte ementa:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.”
O STF determinou que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmando a decisão anterior e consolidando a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
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